"Nunca hemos estado solos; es que no hemos tenido tiempo para encontrarnos"[1]
Entre el 9 y el 16 de julio se llevó a cabo en la Ciudad de México yalrededores una pasantía organizada conjuntamente por la Unión PopularRevolucionaria Emiliano Zapata (UPREZ), integrante del Movimiento UrbanoPopular (MUP), y la Oficina para América Latina de la CoaliciónInternacional para el Hábitat (HIC-AL).En este evento, algo más de 40 integrantes de 22 organizaciones socialesurbanas y rurales de 11 Estados mexicanos (Aguascalientes, Baja California,Chiapas, Distrito Federal, Estado de México, Hidalgo, Jalisco, Michoacán,Oaxaca, Veracruz y Yucatán) y de cooperativas de vivienda de Nicaraguaasistieron a cursos teórico-prácticos y visitaron diferentes experienciasrelacionadas a temas de urbanización y de vivienda en varias localidades deesta capital y el Valle de México. Fueron ocho días de convivencia intensaen los que intercambiaron conocimientos y saberes, con el compromiso dereplicarlos con sus organizaciones y comunidades en sus lugares de origen..Apoyaron la realización alrededor de 30 ponentes provenientes de laacademia, la práctica profesional de diversas disciplinas, líderes socialesy funcionarios públicos de instancias federales, estatales y localesvinculadas a las cuestiones de vivienda, desarrollo urbano y hábitat.El primer día fue dedicado a la presentación de l@s participantes y susexpectativas así como a comentar en detalle la agenda y características deltrabajo a realizar. Antes de iniciar un recorrido de visita a variasexperiencias de rehabilitación de edificios y construcción de vivienda nuevapara comunidades indígenas Mazahuas en el centro histórico de la ciudad, seexpusieron los conceptos fundamentales de la producción y gestión social delhábitat desde la perspectiva del quehacer de HIC a nivel regional einternacional así como de las organizaciones sociales mexicanas que llevanmás de 20 años luchando por concretar su derecho a la vivienda y la ciudad.El día concluyó con una presentación de los antecedentes, avances yprincipales limitaciones del Programa de Mejoramiento de Vivienda delDistrito Federal, único programa de gran escala a nivel nacional destinado ala producción social de vivienda (ha realizado más de 100,000 acciones enlos últimos 5 años para sectores de bajo ingreso).El segundo día empezó con visitas a una experiencia de vivienda nueva paracomunidades Otomíes (ganadora del Premio Nacional a la Producción Social deVivienda 2004) y situaciones de condiciones indignas de vivienda,hacinamiento y desalojos en la Colonia Roma. Ya de regreso en la sala desesiones se continuó con una exposición de los programas de financiamientode vivienda a nivel federal por funcionarios de la Comisión Nacional deVivienda (CONAVI), frente a los cuales se reclamó la ausencia de políticas yesquemas crediticios, combinados con ahorro y subsidio, capaces de atenderlas necesidades de la mayoría de la población. La tarde muy intensa incluyóuna serie de presentaciones y debates sobre diversas experiencias de fondosrotativos y cooperativas de ahorro y préstamo basadas en la organizaciónsocial, la responsabilidad y la confianza.Los temas del derecho a la vivienda y a la ciudad fueron discutidos durantela mañana del miércoles. Se examinaron los diferentes marcos jurídicosnacionales e internacionales relacionados con el tema, sus potencialidades,límites y cambios necesarios. En el caso de México, se destacó la inclusióndel derecho a la vivienda consagrado en el artículo 4º constitucional,aunque limitado sólo a las familias y no explícitamente otorgado a todos losindividuos, como correspondería a la universalidad de los derechos humanos.Al mismo tiempo, las presentaciones pusieron mucho énfasis en laconstatación de que el derecho a la vivienda no se limita al hecho de contarcon cuatro paredes y un techo, sino que su plena satisfacción (según estáreconocido en los instrumentos internacionales) requiere el contar conaspectos tales como el acceso a servicios básicos (agua potable y drenaje,energía, recolección de basura, transporte) y a los equipamientos(educación, salud, recreación) que ofrece la ciudad, a fuentes de empleo, aun medioambiente sano y a un entorno agradable, requisitos todos para gozarde una vida digna. La tarde de este tercer día fue dedicada a una visita ala zona de Santa Fe, rico centro de los negocios transnacionales en laciudad, donde, desde hace más de 30 años se encuentra la cooperativa devivienda de Palo Alto. Esta visita resultó impactante para l@sparticipantes, tanto por la calurosa recepción de l@s soci@s de lacooperativa como por el relato apasionado de sus formas de organización, sulucha y sus importantes logros, incluyendo la defensa y concreción de suderecho a seguir viviendo en esas tierras que son actualmente las más carasde América Latina.El jueves por la mañana se abordaron más específicamente asuntosrelacionados a la vivienda rural y la nueva ley de vivienda a nivelnacional. En ese marco, se subrayó como una conquista relevante laincorporación detallada de la producción social de vivienda en diversoscapítulos y artículos, así como la consecuente obligación del gobierno (anivel federal, estatal y local) de reconocerla y apoyarla a través de laconformación de un sistema de instrumentos (jurídicos, financieros,administrativos, programáticos, de inducción y fomento). Se comentó tambiénacerca de los procesos de penalización de los asentamientos irregulares,clara violación al derecho a la vivienda, con el ejemplo de lasmodificaciones que se están intentando incorporar en el Código de DesarrolloUrbano del Estado de Michoacán. Por la tarde, las intervenciones seenfocaron a las problemáticas y alternativas en cuanto a la prevención ymitigación de riesgos desde la perspectiva de la protección civil y eldesarrollo, implementación y monitoreo de tecnologías adecuadas en todas lasfases de los desastres, destacándose que siempre tienen un componenteantrópico. Más tarde l@s participantes tuvieron una reunión con autoridadesdel Distrito Federal para conocer las principales características de lapolítica social que se está implementando, y en particular algunos detallessobre el programa de mejoramiento barrial en diversas delegaciones de laciudad.Los dos siguientes días se desarrollaron en las instalaciones del Centropara la Sustentabilidad Incalli Ixahuicopa (www.guardianesdelosvolcanes.org)perteneciente a la Universidad Autónoma Metropolitana, en el marco de unproyecto conjunto con la organización Guardianes de los Volcanes en elEstado de México. Las actividades incluyeron charlas y capacitaciones en lasede agroecológica y la sede forestal Escuela El Faro, donde l@sparticipantes pudieron conocer detalles sobre tecnologías de agriculturaurbana, composteo y biofertilizantes, fruticultura y hortalizas orgánicas,captación de agua de lluvia, tratamiento de aguas residuales y reciclaje engeneral. En un gesto de hermandad entre México y Nicaragua se plantaronvarios árboles en el bosque circundante. En esta sede también compartieronun diagnóstico de las problemáticas ambientales y las luchas sociales de lascomunidades de la zona vinculadas al crecimiento descontrolado de lasunidades habitacionales y la especulación inmobiliaria, los instrumentosinternacionales sobre el derecho al agua y los antecedentes, contenidos yavances de la campaña nacional por elevarlo a rango constitucional.El domingo fueron invitados a participar en una Asamblea de la UPREZ enIxtapaluca, una de las regiones aledañas a la capital del país en las quepuede percibirse claramente el desarrollo de la construcción masiva deviviendas a manos de la iniciativa privada. Allí tuvieron posibilidades deintercambiar puntos de vista y experiencias diversas sobre formas deorganización, trabajo colectivo y toma de decisiones, entre otros temas. Porla tarde disfrutaron de una visita guiada por compañer@s a los viveros,canales y chinampas de Xochimilco, en el sur de la ciudad, donde comieron abordo de las típicas trajineras.Finalmente, el último día realizaron una visita a la Delegación Tlalpandonde tuvieron una reunión con colonos de diversas localidades de la zonapara compartir la experiencia de mejoramiento barrial comunitario que estánllevando adelante, que fue luego complementada con una presentación en laque se destacaron los elementos teóricos de la planeación participativa delas políticas de desarrollo urbano y vivienda y se presentaron algunosejemplos de otras ciudades del continente.Después de la comida se dedicaron más de tres horas a evaluar colectivamenteel trabajo desarrollado durante toda la semana, así como a intercambiarpropuestas y compromisos para su seguimiento (que entre otras cosas incluiráuna visita a Nicaragua por parte de las organizaciones mexicanas en lospróximos meses). L@s participantes se declararon muy contentos y satisfechosy, más importante aún, varios de ell@s manifestaron: "nos llevamos unsentimiento optimista de que sí podemos hacer muchas cosas" y con "vivenciasque se le marcan a uno"; "las ganas de la gente; la gente que cree que ensus sueños y lucha por concretarlos". El evento se dio por concluido con laentrega de constancias y un CD con todas las presentaciones, otrosdocumentos y videos vinculados a los temas tratados en la pasantía. Además,a los provenientes de otras regiones de la República se les obsequió unacaja con diversas publicaciones de HIC y HIC-AL para sus organizaciones ypara los institutos de vivienda y universidades públicas de sus respectivosEstados.Próximamente, todos los materiales y fotos vinculados al evento estarándisponibles en www.hic-al.orgMás información y contacto: hic-al@hic-al.orgMéxico, 18 de julio de 2007[1] Palabras de una participante mexicana en la sesión de evaluacióncolectiva de la pasantía realizada el lunes 16 por la tarde en lasinstalaciones de HIC-AL
jueves, 19 de julio de 2007
miércoles, 18 de julio de 2007
EL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA
El derecho fundamental al agua en México; un instrumento de protección para las personas y los ecosistemas.
Rodrigo Gutiérrez Rivas[1]
El objetivo principal de este documento inicial sobre agua y derechos fundamentales consiste en aportar algunas categorías jurídicas que puedan ser de utilidad para que, quienes participamos en el 1er Encuentro Universitario del Agua, podamos continuar con una discusión que ha sido planteada por amplios sectores de la población en México. Me refiero a aquella que gira en torno a la pregunta sobre si conviene, o no, establecer en México el derecho fundamental al agua[2].
Para ello consideré conveniente comenzar trazando algunas líneas básicas que permitan esbozar lo que significa, en términos jurídicos, proteger un interés o una necesidad con base en un derecho fundamental. Una vez expuesto este bosquejo preliminar intentaré dar respuesta a cuatro preguntas clave: a) cual es el papel que estas normas desempeñan dentro del Estado constitucional; b) cual es el contenido del derecho fundamental al agua; c) que obligaciones se desprenden del mismo para el Estado y; d) que relación existe en la actualidad entre el derecho fundamental al agua y nuestra Constitución. En el apartado de cierre hago referencia a las objeciones más recurrentes que se anteponen frente a este derecho y propongo algunas respuestas posibles.
Es importante señalar que para construir el documento he aprovechado la teoría del garantismo constitucional que parte de la idea según la cual el Estado es un instrumento creado por los ciudadanos con el objetivo principal de mejorar las condiciones de vida de todas las personas, la supervivencia de otras poblaciones animales y la sustentabilidad de los ecosistemas. En concordancia con este marco teórico considero que todos los derechos se encuentran en situación de interdependencia[3] y son todos exigibles[4]. Los concibo como estrategias jurídicas de defensa y protección de aquellos bienes, necesidades e intereses que una comunidad política identifica como los más relevantes para poder asegurar una vida digna en el planeta, tanto de las generaciones presentes como de las futuras.
1. ¿Que es un derecho fundamental?
Para comprender el alcance que implica sostener que el agua debe convertirse en un derecho fundamental, conviene comenzar preguntando ¿que significa, en términos generales, tener un derecho?
Para dar respuesta a esta pregunta inicial es útil hacer una primera distinción entre dos usos muy comunes que en lengua castellana suele darse a la palabra “derecho” y que generan confusión.
En un primer caso se puede utilizar esta palabra para referirse a un conjunto o sistema de normas. Por ejemplo, en el enunciado: “El derecho mexicano debe preocuparse por asegurar la sustentabilidad de los ecosistemas”, la palabra “derecho” está haciendo referencia a todo un ordenamiento jurídico compuesto por Constitución, leyes, reglamentos e incluso sentencias de los jueces que regulan situaciones y relaciones.
Ahora bien, es igualmente posible utilizar la palabra “derecho” para referirse a una potestad que el sistema jurídico le reconoce a un sujeto individual o colectivo. En el enunciado: “Todas las personas tienen derecho a la libre expresión”, el término “derecho” está aludiendo a una atribución otorgada por una norma a todas las personas, frente a la cual otros sujetos tienen obligaciones correlativas.
En el primer caso hablamos de derecho como el conjunto de la totalidad de las normas jurídicas, que en inglés se traduce como the law. En el segundo caso hablamos de un derecho (atribuido a sujetos o colectivos) que en inglés se traduce como a right.
Aclarado esto, podemos decir, como primera aproximación, que tener un derecho fundamental significa que a un sujeto –o a un grupo de sujetos- se les ha otorgado una pretensión justificada,[5] de hacer o no hacer algo, y de reclamar de otro sujeto (generalmente el Estado) –o sujetos- que hagan o no hagan algo.
Es importante destacar que, para poder hablar de derecho en sentido legal, la justificación de esta pretensión debe estar basada en una norma jurídica. Así las cosas, puede decirse, siguiendo a Guastini,[6] que son dos elementos los que conforman la noción de derecho fundamental a) una pretensión y; b) una justificación basada en una norma que aporte el fundamento de dicha pretensión.
En resumen, puede afirmarse que tener un derecho “…significa que una norma jurídica asigna a un sujeto una expectativa negativa (de omisión) o una expectativa positiva (de acción), y crea sobre otros sujetos los correspondientes deberes u obligaciones.”[7]
Por poner un ejemplo cualquiera, en México, una persona o un grupo de personas pueden decir que tienen derecho a obtener información debido a que el artículo 6º de nuestra Constitución les concede esa pretensión justificada (derecho de acceso a la información), que correlativamente obliga a otros sujetos (especialmente al Estado) a no interferir en la búsqueda de datos, conocimiento o informes, e incluso los obliga a otorgarlos.
Por lo que toca al agua, cuando se establece este derecho en una Constitución[8], los ciudadanos tienen una pretensión justificada que les permite exigir las correlativas obligaciones por parte del Estado, por ejemplo, de que este último no contamine las fuentes hídricas[9], o bien de que ese mismo Estado vigile que terceros no las deterioren, o bien que el agua para uso personal y doméstico no se encarezca hasta el punto de comprometer la economía de los grupos más desaventajados, o también que se vigile y sancione la sobre explotación de los mantos acuíferos para no poner en riesgo la sustentabilidad de los ecosistemas.
Las obligaciones específicas a las que queda vinculado el Estado se desarrollan posteriormente en las leyes secundarias creadas en el debate parlamentario, o bien al firmar Pactos o Tratados Internacionales que las establecen[10]. Lo relevante del derecho fundamental es que el Estado queda obligado a considerar al agua como una prioridad que se debe proteger frente a otros intereses con los que pueda entrar en conflicto.
2. La función de los derechos en el Estado Constitucional.
Y es que si hasta ahora hemos enfatizado el carácter subjetivo de los derechos fundamentales -esto es, la posibilidad que los ciudadanos adquieren a través del derecho de exigir al Estado determinados comportamientos u obligaciones-, los derechos también tienen un carácter objetivo. De este carácter objetivo de los derechos, se desprende que todos los poderes del Estado quedan obligados a actuar priorizando ciertos intereses sobre otros.
El convertir un interés o una necesidad, como lo es la expresión de las ideas (art.6), el voto (art. 35), un juicio justo (art. 14), la educación (art. 3), el medio ambiente (art. 4), en derecho fundamental, significa que la comunidad política ha decidido otorgarle a dicho interés una posición de máxima jerarquía dentro de su sistema jurídico. Esto suele hacerse con aquellos bienes que tienen especial relevancia para la supervivencia de los entornos sociales o ambientales. Al hacerlo, colocamos a estas necesidades como prioridades dentro del sistema jurídico de tal forma que los integrantes de la comunidad, pero especialmente los poderes públicos, quedan jurídicamente obligados a privilegiar dichos intereses cuando colisionen con otros no relevados por la comunidad.
Para entender esto, conviene profundizar en el ejemplo ya citado del derecho a la información. Cuando se estableció en el artículo 6º de la Constitución mexicana que “…el derecho a la información será garantizado por el Estado”, los poderes públicos en México quedaron obligadas a respetar, a proteger y a garantizar que todas las personas en el país puedan buscar y exigir información. Debido a que en un momento histórico determinado llegamos al acuerdo en nuestra comunidad política de que el acceso de los ciudadanos a la información es de vital importancia para la supervivencia del sistema democrático que queremos preservar, se decidió constitucionalizar este interés y convertirlo en prioridad a través del derecho fundamental de acceso a la información. Como consecuencia todos los poderes del Estado quedaron obligados a respetar los esfuerzos que los ciudadanos lleven a cabo en su búsqueda de información; a proteger a los ciudadanos frente a terceros que pretendan frenar o impedir esta búsqueda, y a garantizar que los ciudadanos puedan tener acceso efectivo a la información, incluyendo la que genere el Estado.
De hecho así lo ha entendido el gobierno mexicano, quien a través de los cauces legislativos ha creado nuevas instituciones[11]especializadas y ha invertido una enorme cantidad de recursos, para garantizar el derecho. A partir de su constitucionalización, tanto el Poder Legislativo como el Ejecutivo y el Judicial están obligados a priorizar este derecho al tomar sus decisiones y emitir sus actos: el primero no puede crear leyes que vayan en contra del derecho -y en caso de que así suceda dicha ley puede ser anulada por inconstitucional-; el segundo no puede dictar actos que vulneren el derecho, y el tercero está obligado a emitir sentencias ajustándose a los contenidos del mismo. Estas son las consecuencias que se desprended del carácter objetivo del derecho. Por otra parte, el carácter subjetivo implica que los ciudadanos puedan exigir el cumplimiento del derecho, especialmente a través de las garantías de protección (por ejemplo Juicio de Amparo o Comisiones de Derechos Humanos) que el propio Estado está obligado a proporcionar.
Lo mismo ocurre con todos los demás derechos como puede ser el del voto universal y secreto. A partir de las movilizaciones y exigencias ciudadanas que surgieron en México en la década de los 70s por el respeto, la protección y la garantía de este derecho, el Estado mexicano comenzó a modificar el marco legal (reforma de 1977) y posteriormente a invertir millones de pesos en el Instituto Federal Electoral, en el Tribunal Federal Electoral, en el financiamiento a los partidos políticos, etc., para garantizar que derecho que la Constitución otorga a los ciudadanos de elegir y ser elegidos a través del voto universal, pudiera ser exigible y justiciable.
3. El derecho fundamental al agua.
Por lo que toca a la problemática del agua, hoy, un amplio sector de la población en México (y de muchas otras regiones del planeta) está generando un importante debate sobre la posibilidad y la conveniencia de proteger este recurso constitucionalizando el derecho fundamental al agua. Ello se debe a que tanto la administración, como la academia y la sociedad han cobrado consciencia de que este recurso es escaso y está en grave peligro. La destrucción por contaminación de la mayor parte de nuestras fuentes superficiales, el encarecimiento del agua potable por su embotellamiento y distribución por empresas privadas, la inequitativa distribución del líquido entre personas y grupos así como la inconsciente e irresponsable extracción del recurso por el mercado en detrimento de los ecosistemas y el medio ambiente han hecho sonar todas las alarmas.
Este entramado complejo de problemáticas ha producido reacciones desde los más variados espacios institucionales y ciudadanos que hoy se están movilizando para frenar el deterioro de los sistemas sociales y ambientales en su estrecha relación con el agua. Nada de esto resulta extraño puesto que lo más obvio y lo más grave de esta situación es que la vida, presente y futura, de la personas, de las culturas y de los ecosistemas, depende directamente de la cantidad de agua que hoy seamos capaces de proteger y garantizar en el largo plazo. La creciente crisis hidrológica en la que se encuentra el planeta -de la que México no escapa- está exigiendo la puesta en marcha de todos los instrumentos que estén a nuestro alcance para intentar frenar las graves consecuencias que ya estamos padeciendo. La pregunta es si el derecho puede ser uno de estos instrumentos.
La respuesta que se ha dado en el debate internacional es que sí. A partir de la Declaración de Mar de la Plata en 1977, que por primera vez reconoció a escala mundial el derecho de todas las personas a tener acceso al agua potable en cantidad suficiente, los países han comenzado a firmar decenas de Tratados y Pactos internacionales que establecen el derecho al agua; muchos de ellos han sido firmados por el Presidente de la República en México y ratificados por el Senado.[12]
4. El contenido normativo del derecho fundamental al agua.
Sin embargo, ha sido a través del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) que la comunidad internacional ha desarrollado con mayor detalle este derecho. Es importante decir que el Senado mexicano ratificó este Pacto el 18 de diciembre de 1980, acto jurídico que se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 1981 donde se señaló que dicha norma comenzaría a ser vinculante para el país a partir del 23 de marzo de 1981. Al ratificar este instrumento, el Estado mexicano aceptó voluntariamente las obligaciones para realizar progresivamente, y utilizando el máximo de los recursos disponibles, el derecho al agua, que como ha señalado el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Comité DESC), es esencial para poder alcanzar un nivel de vida adecuado.
De acuerdo con el Comité DESC -que es el órgano especializado encargado de vigilar la aplicación del PIDESC y facultado por la ONU para realizar la interpretación autorizada del mismo[13]- el derecho al agua se desprende de los artículos 11.1[14] y 12[15] del Pacto. Así lo ha establecido en su Observación General no. 15[16] (OG. 15) donde además ha detallado con mucha precisión el contenido esencial de dicho derecho así como las obligaciones que adquieren los Estados al firmar el instrumento.
Antes de esbozar el contenido y las obligaciones, es conveniente hacer un breve paréntesis para subrayar que esta norma internacional forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y tiene un alto rango jerárquico dentro del mismo. A partir de la interpretación que la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) realizó del artículo 133 Constitucional, al resolver un amparo promovido por el Sindicato Nacional de Controladores Aéreos (amparo 1475/98), hoy, en México, los Tratados Internacionales se encuentra sólo por debajo de la Constitución pero por encima de todas las demás normas,[17] incluyendo todas las leyes secundarias creadas por el Congreso de la Unión, así como los reglamentos emitidos por el Poder Ejecutivo o los demás actos que éste produzca.
Pero volviendo al contenido del derecho al agua, en la OG. 15 el Comité DESC ha establecido que “El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico.” Considera el Comité que este derecho se encuadra con toda claridad en la categoría de las garantías indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado porque es una condición necesaria para la supervivencia. Y aunque en la Observación se señala que en la asignación del agua debe concederse prioridad al derecho de utilizarla para fines personales y domésticos, también los Estados deben reconocer que se trata de un bien que es indispensable para el ejercicio de otros derechos como el de alimentación adecuada, higiene ambiental, salud, derecho a ganarse la vida mediante un trabajo, derecho a disfrutar determinadas prácticas culturales.
Por ello dicho órgano especializado ha también señalado que “los Estados parte deberían garantizar un acceso suficiente al agua para la agricultura de subsistencia y para asegurar la supervivencia de los pueblos indígenas.” En relación con éstos últimos se conmina a los Estados para que faciliten los recursos que les permitan a las comunidades planificar, ejercer y controlar su acceso al agua.
Debido a que los derechos son instrumentos creados para garantizar el acceso de todas las personas a un conjunto de necesidades y libertades mínimas que les permitan tener una vida digna, el Comité manifiesta en la Observación una preocupación especial por aquellos grupos en situación de discriminación y establece que los Estados firmantes deben prestar mayor atención a las personas y grupos que tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer este derecho. En el apartado 16 c) de dicho documento se especifica que los Estados partes deben velar porque las zonas rurales y zonas urbanas desfavorecidas tengan acceso a servicios de suministro de agua.
Por tanto, para el Comité, el derecho al agua entraña tanto libertades como derechos. Las libertades son el derecho a mantener el acceso a un suministro de agua necesario y el derecho a no ser objeto de injerencias como por ejemplo no sufrir cortes arbitrarios del suministro o a la no contaminación de los recursos hídricos. Así mismo la Observación señala que los elementos del derecho al agua deben ser adecuados a la dignidad, la vida y la salud humanas. Expresamente establece que “lo adecuado del agua no debe interpretarse de forma restrictiva, simplemente en relación con cantidades volumétricas y tecnológicas. El agua debe tratarse como un bien social y cultural y no fundamentalmente como un bien económico. El modo en que se ejerza el derecho al agua también debe ser sostenible, de manera que este derecho pueda ser ejercido por las generaciones actuales y futuras.”
Ahora bien, debido a que lo que resulta adecuado para el ejercicio del derecho puede variar en función de distintas condiciones que existan en cada región existen cinco factores que se deben aplicar en cualquier circunstancia.
a) Disponibilidad.
Esto significa que el suministro de agua para cada persona debe ser continuo[18] y suficiente para el uso personal y doméstico.
b) Calidad.
El Comité, además de señalar que el agua debe ser suficiente, establece que debe estar libre de agentes que puedan ser dañinos para la salud: microorganismos y sustancias químicas o radioactivas. Debido a que en el mundo, y especialmente en los países menos desarrollados, un porcentaje alto de las enfermedades se transmiten a través del agua, el Comité se ha preocupado por establecer que el recurso al que puedan tener acceso las personas debe ser salubre con un color, olor y sabor aceptables. Para la elaboración de normas nacionales que aseguren la inocuidad del agua el Comité remite a las Guías para la calidad del agua potable emitidas por la Organización Mundial de la Salud.
c) Accesibilidad física.
En tercer lugar tener derecho al agua supone que las instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población. En cada hogar[19], institución educativa o lugar de trabajo debe haber un suministro de agua o por lo menos la posibilidad de tener acceso a alguno que esté en sus cercanías inmediatas.
d) Asequibilidad o accesibilidad económica.
Esto significa que el agua y los servicios e instalaciones que permitan acceder a ella deben ser asequibles en relación con el ingreso de las personas. El Comité establece que los costos asociados con el abastecimiento del agua no deben comprometer la capacidad de las personas para acceder a otros bienes esenciales como salud, educación, vivienda u otros derechos.
e) No discriminación.
Con base en el concepto de no discriminación el Comité establece que el agua salubre y los servicios deben estar al alcance físico y económico de todas las personas y especialmente de aquellas que históricamente no han podido ejercer este derecho por motivos de raza, religión, origen nacional, o cualquier otro de los motivos que están prohibidos.
4.1 Derecho fundamental al agua y derecho al medio ambiente.
Antes de comenzar a explicar las obligaciones que adquieren los Estados al Firmar el PIDESC es importante trazar algunas líneas sobre la relación que existe entre el derecho al agua y el derecho a un medio ambiente sano. No se trata de una cuestión de principios sino de supervivencia. Si no encontramos con cierta rapidez formas sustentables de convivencia entre el hombre y la naturaleza, el riesgo que corremos es quedarnos sin el foro planetario para la discusión sobre nuestros problemas económicos, sociales y culturales. La escalada del deterioro del ecosistema exige hoy que el debate sobre los derechos busque respuestas a los problemas que amenazan la ecósfera.
En un espacio tan reducido como este resulta imposible profundizar en el enorme reto que ello significa, sobre todo si pensamos que existen posiciones ecologistas que están planteando la necesidad de sustituir el viejo “contrato social” por un nuevo “contrato natural” que convierta a la totalidad del universo en “sujeto de derecho.” Debates de este calado, obligan a reflexionar sobre la necesidad de cambiar el núcleo central del sistema filosófico en el que se apoya la teoría de los derechos para comenzar a pensar la cuestión medioambiental no en términos de ser humano y naturaleza sino en términos de ser humano en la naturaleza.[20]
Sin poder profundizar en todo ello, lo que si interesa destacar aquí es la importancia de buscar los vínculos entre derechos humanos y medio ambiente. Por ahora, como espacio de encuentro que permite acercar posiciones y continuar avanzando en la discusión contamos con el concepto de desarrollo sustentable que nos permite tender puentes entre la problemática ambiental y la social.
En este sentido conviene decir que el Comité alude en múltiples ocasiones a la importancia del recurso para la preservación y sostenibilidad[21] del medio ambiente. Como ejemplo aquí queremos referimos al apartado 28 de la OG. 15 donde se insiste en que los Estados firmantes deben adoptar estrategias y programas amplios e integrados para velar porque las generaciones presentes y futuras dispongan de agua suficiente y salubre. Entre esas estrategias el Comité señala que los Estados deben examinar las repercusiones que puedan tener ciertas medidas en la disponibilidad del agua y en las cuencas hidrográficas de los ecosistemas naturales, tales como los cambios climáticos, la desertificación, la creciente salinidad del suelo, la deforestación y la pérdida de biodiversidad. Sobre esto último la Observación remite al Convenio sobre Biodiversidad Biológica, a la Convención de lucha contra la Desertificación y a la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático.
5. Obligaciones que se desprenden del derecho al agua para los Estados.
5.1 Obligaciones jurídicas generales.
El artículo 2 del PIDESC resulta especialmente relevante debido a que en él se describe la índole de las obligaciones jurídicas generales contraídas por los Estados firmantes. El Comité ha interpretado[22] que, aún cuando en el párrafo 1 de dicho artículo se establece que la realización de las obligaciones es paulatina y progresiva, los Estados firmantes adquieren algunas de ellas con efecto inmediato. De éstas, dos resultan especialmente importantes: 1) garantizar los derechos reconocidos en el Pacto sin discriminación y; 2) adoptar medidas.
En el caso del derecho al agua, la obligación de adoptar medidas significa que los Estados tienen el deber constante y continuo de avanzar con la mayor rapidez y efectividad posibles hacia la plena realización del mismo. Deben marcar un rumbo y comenzar a dar pasos hacia la meta establecida dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en vigor del Pacto.
Entre las medidas que el Estado debe adoptar sin poder justificar su omisión están las de: a) adecuación el marco legal; b) relevamiento de información y; c) provisión de recursos judiciales efectivos en la materia.[23]
Es importante señalar que existe una fuerte presunción de que la adopción de medidas regresivas con respecto al derecho al agua está prohibida por el Pacto. En caso de que éstas sean adoptadas, corresponde al Estado demostrar que se han aplicado tras un examen exhaustivo de todas las alternativas posibles.[24]
5.2 Obligaciones jurídicas específicas.
Ahora bien, al igual que todos los derechos humanos, el derecho al agua impone tres tipos de obligaciones a los Estados Partes, estas son las obligaciones de respetar, proteger y cumplir. Las tres tienen como objetivo general que el derecho al agua se convierta en una prioridad para los Estados Partes y en una realidad para personas y medio ambiente.
a) La obligación de respetar exige que los Estados se abstengan de realizar cualquier práctica o actividad que restrinja o deniegue el acceso al agua potable de cualquier persona. Esto significa, entre otras cosas, que bajo ninguna circunstancia deberá privarse a una persona del mínimo indispensable de agua para su uso personal y doméstico. También supone la prohibición de contaminación de fuentes de agua por parte de instituciones pertenecientes al Estado o bien la de limitar el acceso a los servicios y la infraestructura de suministro como medida punitiva o de coacción comercial.
b) La obligación de proteger impone a los Estados el deber de impedir que terceros puedan menoscabar el disfrute del derecho al agua. El Estado queda obligado a controlar y regular a particulares, grupos, empresas y otras entidades para que no interfieran con el disfrute del derecho de todas las personas. Se trata de una obligación de enorme relevancia en contextos en los que existe una creciente participación de actores privados en las labores de gestión y distribución del agua. Esta obligación exige que el Estado impida a aquellas empresas que controlan redes de distribución, presas, pozos u otras fuentes menoscaben el acceso, por razones físicas o económicas, a recursos de agua suficientes, salubres y aceptables. En la Observación General 15 se exige de forma explícita que los Estados establezcan un sistema normativo eficaz y de conformidad con el PIDESC, para conseguir estos objetivos.
c) Por último, la obligación de cumplir se subdivide en obligación de facilitar, promover y garantizar. Todas ellas obligan a los Estados Partes a que, de forma progresiva pero utilizando el máximo de los recursos disponibles, dirijan sus esfuerzos para concretar el derecho al agua. La obligación de facilitar exige a los Estados que adopten medidas positivas que permitan a todas las personas y comunidades ejercer el derecho. La obligación de promover impone a los Estados la exigencia de adoptar estrategias de difusión y comunicación sobre el uso adecuado del agua y la protección de las fuentes. Por último la obligación e garantizar se traduce en el requerimiento a los Estados para que hagan efectivo el derecho en los casos en los que las personas, por circunstancias ajenas a su voluntad, no estén en condiciones de ejercer por si mismas ese derecho.
Como cierre de este apartado de obligaciones, interesa aquí subrayar que entre los ejemplos que la OG. 15 releva, referenciados a la obligación de cumplir, en primer lugar se pronuncia sobre a la necesidad de que los Estados parte reconozcan en grado suficiente este derecho en el ordenamiento jurídico a través de las leyes nacionales.
6. Derecho al Agua y Constitución Mexicana.
Como ya se ha señalado en párrafos anteriores, a partir de que el Senado de la República ratificó el PIDESC, todos los derechos contenidos en el Pacto (incluyendo el derecho al agua), y sus correlativas obligaciones, forman parte de nuestro sistema jurídico. Sin embargo, debido a las características de nuestra cultura jurídica, muy arraigada a una tradición legalista y auto referencial, dichos instrumentos internacionales suelen ser desatendidos por la mayoría de los operadores jurídicos en el país, a pesar de que ello supone incurrir en responsabilidad internacional. Como lo señala Rodríguez “… es claro, que un derecho, impone al Estado un complejo de obligaciones cuyo incumplimiento acarrean la responsabilidad internacional de éste. Así, por ejemplo, los derechos económicos, sociales y culturales establecen una serie de obligaciones para el Estado, tanto de abstención como de dar o hacer, de medio y de resultado, entre las cuales se encuentran la adecuación del marco legal, la formulación de planes y programas, la provisión de recursos efectivos, la obligación de garantizar niveles esenciales de derechos, la obligación de progresividad y la prohibición de regresividad.[25]
Esta situación general de incumplimiento de las obligaciones internacionales, contraídas voluntariamente, coloca a las autoridades mexicanas en una condición de permanente violación del Estado de Derecho. Por ello se ha insistido mucho en la conveniencia de adecuar nuestra propia Constitución al marco internacional en materia de derechos ya que ello contribuirá a acelerar el proceso de adecuación de nuestra legislación secundaria –en el caso del agua sería la Ley de Aguas Nacionales- a los compromisos contraídos con el exterior. El no hacerlo está minando las bases de legitimidad de nuestras autoridades quienes están actuando constantemente en contravención a normas ya establecidas y del más alto rango jerárquico.
A esta inconveniente circunstancia hay que añadir el permanente estado de confusión jurídica que existe en el país por el hecho de que el agua está regulada en nuestra Constitución, pero no como un derecho fundamental. Esta contradicción entre los Tratados y la Norma Suprema impide aclarar la naturaleza jurídica de nuestras aguas generando inconsistencias de la legislación secundaria. Hasta la fecha la Ley de Aguas Nacionales, reformada en el 2004, no hace ninguna alusión al derecho fundamental al agua a pesar de que la OG 15 del PIDESC –donde se precisa con detalle dicho derecho- es anterior a la reforma. Esto produce que hoy tengamos una Constitución que no contiene el derecho al agua, diversos Pactos, Convenciones y Tratados firmados por México -con rango superior a las leyes- que si lo establecen, y toda una legislación secundaria que no lo desarrolla, contraviniendo así a los Tratados.
Este clima general de confusión, que produce un alto grado de inseguridad jurídica, se podría comenzar a aclarar y resolver si respetáramos el espíritu original de nuestro Poder Constituyente de 1917 quien sí había incluido en la Constitución dicho derecho[26]. Y es que resulta más congruente, con el esquema de nacionalización del agua que se estableció en la Constitución de 1917, tener el derecho al agua que no tenerlo.
Por todas estas razones se ha insistido desde distintos espacios ciudadanos, académicos, políticos sobre la constitucionalización del derecho fundamantal al agua. Un ejemplo de ello lo podemos encontrar en la reciente Constitución Sudafricana que retoma el espíritu el PIDESC y establece en su:
Artículo 27:
1) Todas las personas tiene el derecho de acceso a:
a) servicios de salud, incluyendo salud reproductiva;
b) suficiente alimento y agua;
c) seguridad social
2) El Estado debe tomar medidas legislativas razonables y otras medidas de acuerdo con su disponibilidad de recursos para lograr la realización progresiva de cada uno de estos derechos
3)…
7. Objeciones que comúnmente se anteponen frente al derecho al agua y algunas respuestas.
Antes de cerrar conviene señalar cuales son las objeciones que se suelen oponer contra el derecho al agua, Éstas se pueden sintetizar en cuatro planteamientos principales: a) el argumento sobre el carácter prestacional, económicamente gravoso, del derecho; b) el argumento de la indeterminación del derecho; c) el argumento de que el derecho implica su gratuidad; d) el argumento del no pago por parte de los usuarios.
a) Quizá el argumento más extendido que suele esgrimirse contra el derecho fundamental al agua es que se trata de un derecho que supone obligaciones prestacionales por parte del Estado que son muy caras y por tanto imposibles de soportar por las arcas públicas. Se trata de un argumento que suele dirigirse no sólo contra el derecho al agua sino contra los derechos sociales en general. Esta postura se basa en la idea de que los derechos civiles y políticos (1ª generación) suponen obligaciones negativas por parte del Estado que no requieren recursos económicos. En cambio –se argumenta- los derechos sociales (2ª generación) suponen obligaciones positivas muy caras que son imposibles de cubrir. Aunque se ha insistido ya mucho sobre el carácter simplista de esta postura, puesto que tanto los derechos civiles como los derechos sociales comportan obligaciones mixtas, negativas y positivas, en parte costosas en parte no costosas, conviene aquí volver a insistir que incluso órganos especializados en materia de derechos ya han fijado su postura contraria a esta argumentación[27]. Así como el derecho a la libertad de expresión (derecho civil) requiere acciones positivas y un importante gasto de recursos por parte del Estado para garantizar condiciones favorables que fomenten el necesario pluralismo en los medios de comunicación, así el derecho a la vivienda (derecho social) puede significar simplemente no realizar un desalojo forzoso lo que supone un comportamiento negativo, no costoso, por parte del Estado.[28] Esto ya lo ha entendido el Gobierno mexicano quien, a través del Poder Legislativo, recientemente creo la nueva Ley Federal de vivienda que desarrolla el derecho a una vivienda adecuada.
b) El segundo argumento, también suele ser un posicionamiento que se esgrime contra el reconocimiento de los derechos sociales en general. En este caso se dice que dichos derechos son imprecisos en su contenido y sus obligaciones vagas e indeterminadas. En cambio –se dice- las obligaciones de los derechos civiles son precisas y detalladas. Sin embargo, no parece ser esta una tesis fuerte. Como lo señala Pisarello[29] no es evidente que conceptos como vida, intimidad privada, o libertad de tránsito sean más precisas que educación básica, nivel adecuado de salud o acceso al agua. Lo que es cierto, como señala el autor, es que mientras los derechos civiles han sido interpretados desde hace siglos por cientos de tribunales en todo el mundo, los derechos sociales han recibido menor atención, entre otras razones porque no existen las vías procesales adecuadas que permitan plantear estos problemas ante tribunales. Sin embargo, como lo muestra la OG 15 del PIDESC, también es perfectamente posible determinar con claridad el contenido de los derechos sociales así como las obligaciones que estos imponen a los Estados.
c) En tercer lugar suele decirse que el derecho al agua supone que el Estado quedará obligado a garantizar la gratuidad del recurso. Esto no es exacto. Aunque a nivel mundial existe un debate abierto sobre si todas las personas deberían poder recibir un número determinado de litros diarios sin tener que pagar por ellos, la OG 15 en ningún momento habla de gratuidad. De lo que si habla es de que todas las personas, especialmente aquellas en situación de discriminación, deben poder tener acceso diario a un número de litros suficientes para poder beber, preparar la comida, bañarse y lavar la ropa (uso personal y doméstico) sin que ello comprometa su economía. La observación establece con claridad que uno de los factores del derecho al agua es que éste debe ser accesible económicamente pero no necesariamente gratuito. Esto parece bastante razonable en un contexto mundial de globalización económica en el que más de 1200 millones de personas carecen de agua potable mientras los procesos de privatización se profundizan y aceleran sin que ello esté reportando claros beneficios a la población pobre del planeta. En este marco de creciente desigualdad, los derechos tienen por objeto fortalecer la capacidad de los gobiernos centrales, frente a los poderes privados, para reconciliar las políticas macroeconómicas con los objetivos sociales.[30]
d) Finalmente, también suele señalarse que si incluye el derecho fundamental al agua dentro del sistema jurídico, los ciudadanos dejarían de pagar el consumo que hagan de ella. En primer lugar, conviene decir, que en la actualidad es muy común que quienes tienen menos recursos y agua de peor calidad son quienes están pagando más por ella. Y viceversa, quienes están obteniendo ganancias con ella, contaminándola y sobreexplotando las fuentes, hoy reciben importantes subsidios gubernamentales.[31] Convertir al agua en derecho fundamental ayudaría a introducir en la consciencia colectiva la idea de que este recurso es una necesidad vital para la supervivencia del planeta y no un instrumento más que forma parte de los procesos de producción industrial. El agua como derecho permitiría que nuestro Estado fortaleciera su posición frente a los poderes privados que hoy ejercen fuertes presiones para no pagar el agua que utilizan y que contaminan. Desde este punto de vista el derecho se convierte en un instrumento para que el agua la pague quien debe hacerlo y así el Estado tenga los recursos suficientes para diseñar sistemas de subsidios progresivos o tarifas diferenciadas para quienes realmente lo necesitan. El derecho se convierte así en una vía que puede contribuir a dignificar la vida de las personas y la sustentabilidad de los ecosistemas y no sólo para garantizar la estabilidad de los mercados y el desarrollo de las empresas.
Como último señalamiento, me interesa destacar que el crecimiento y la globalización de los mercados, así como el perfeccionamiento de la tecnología, han creado una eficiencia económica que es insensible a la destrucción de los entornos ambientales y de las culturas. Este proceso está produciendo reacciones desde los más amplios sectores de la población que se están movilizando en la búsqueda de respuestas a través de las cuales puedan construirse espacios de encuentro entre personas y medio ambiente El derecho, y de manera específica los derechos sociales y ambientales, parece ser un instrumento capaz de colaborar en la construcción de estos espacios. Hoy, amplios sectores de la población, en México y en el mundo, consideran que el derecho fundamental al agua, en una relación de interdependencia con otros derechos (incluyendo el de un ambiente sano), puede servir como puente entre los intereses en conflicto. Es necesario que desde la Universidad, que es el espacio natural para la discusión, se continúe ampliando y profundizando en el debate para intentar ofrecer respuestas incluyentes que tomen en cuenta las necesidades y los intereses de todos los integrantes de nuestra comunidad política.
[1] El autor de este documento trabaja en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, es parte del Colectivo RADAR, del Espacio DESC, de la Coalición de Organizaciones Mexicanas para el Derecho al Agua (COMDA) y de la Asamblea en Defensa del Agua, la Tierra y en contra de su Privatización.
[2] En México a los derechos fundamentales la doctrina tradicional suele denominarlos “Garantías Individuales.” En este documento no habré de utilizar esta categoría. Considero necesario -por las consecuencias prácticas que se desprenden de ello- que en México debemos comenzar a distinguir entre derechos y garantías y, paralelamente, debemos profundizar en el debate sobre derechos colectivos y no sólo sobre los individuales.
[3] La interdependencia de los derechos fue reconocida formalmente en el apartado 1.5 de la Declaración y Programa de Acción de Viena, aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de la ONU el 25 de junio de 1993. En dicho apartado se señala que “Todos los derechos son universales, indivisibles, e interdependientes y están relacionados entre sí.”
[4] Para profundizar en el concepto de exigibilidad ver ABRAMOVICH, Victor y COURTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002,
[5] GUASTINI, Ricardo, “Derechos: una contribución analítica” en SAUCA, José María, Problemas actuales de los derechos fundamentales, Madrid, Universidad Carlos III, 1994, p. 128.
[6] Ibidem, p. 129.
[7] ABRAMOVICH, Victor, COURTIS, Christian, Los derechos sociales en el debate democrático, Madrid, Ediciones GPS-Madrid, 2006, p. 5.
[8] Existen varios países donde ya se ha constitucionalizado el derecho al agua. En las Constituciones de Uganda (1995), Sudáfrica (1996) y Ecuador (1998) se reconoce el derecho de forma explícita. En las de Cambodia (1993), Colombia (1991), Eritrea (1997), Etiopía (1995), Guyana (1980), Gambia (1996), Iran (1979), Laos (1991), Nigeria (1999), Panamá (1994), Portugal (1997), Venezuela (1999) y Zambia (1996) hay un reconocimiento explícito de obligaciones para el Estado. Vid, ., Legal Resources for the Right to Water: internacional and national standards, Sources 8, COHRE, Ginebra, 2004, p.p. 46-52.
[9] En México, la contaminación del agua que produce PEMEX en Tabasco, podría ser considerada como la violación de un derecho fundamental y por tanto permitiría que ciudadanos pudieran exigir, a través del Poder Judicial que se frenaran los derrames, se indemnizara a las víctimas o se repararan los daños ambientales.
[10] En el apartado 5 de este trabajo habremos de señalar algunas de las obligaciones a las que ya se ha comprometido el Estado mexicano en materia de derecho fundamental al agua al firmar el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU.
[11] El Instituto Federal de Acceso a la información y sus réplicas en los estados son sólo un ejemplo de ello. También hay que tomar en cuenta todo el gasto que el Estado lleva a cabo en el mantenimiento de Tribunales, Procuradurías o en las instancias de vigilancia y regulación de medios de comunicación e información que también son instancias de protección de este derecho.
[12] Como ejemplos podemos citar la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979) que expresamente establece en su artículo 14 inciso h) “Gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones..” Ratificada por México el 18 de diciembre de 1980 mediante el decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) de 9 de enero de 1981. El inicio de la vinculación es de 23 de marzo de 1981.
Así mismo la Convención sobre los derechos del niño (1989) que en su artículo 24 inciso c) señala c) “Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente”. Ratificada por México el 19 de junio de 1990 mediante el decreto publicado en el DOF de 31 de julio de 1990. El inicio de la vinculación es de 21 de septiembre de 1990.
[13] El Comité fue establecido en 1985 a través de la resolución del ECOSOC 1985/17 de 28 de mayo de 1985. Su primera sesión ocurrió del 9 al 27 de marzo de 1987.
[14] Derecho a un nivel de vida adecuado.
[15] Derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud.
[16] E/C. 12/2002/11, noviembre de 2002.
[17] De esta resolución deriva la tesis 192,867 cuyo título es “TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.” Vid Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. X, noviembre de 1999, novena época, pleno, tesis P. LXXVII/99, p.46.
[18] “Continuo” significa que la periodicidad del suministro de agua es suficiente para los usos personales y domésticos.
[19] El hogar puede ser tanto vivienda permanente o simplemente un lugar de alojamiento provisional.
[20] CARMONA, Ma del Carmen, “Derechos humanos y medio ambiente: nuevos desafíos. DIAZ-MÛLLER, Luis, (coord.) El mito del desarrollo y las transiciones a la democracia, México DF, UNAM, 2006, p. 35.
[21] Para una definición de sostenibilidad la Observación General 15 remite a los principios 1, 8, 9, 10, 12 y 15 de la Declaración sobre Medio Ambiente y Desarrollo; al Informe de la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Río de Janeiro 3 al 14 de junio de 1992; y al Programa 21 en particular a los principios 5.3, 7.27, 7.28, 7.35, 7.39, 7.41, 18.3, 18.8, 18.35, 18.40, 18.48, 18.50, 18.59 y 18.68.
[22] Observación General No. 3 punto 1.
[23] ABRAMOVICH, Victor y COURTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002, p.p 81-89.
[24] Observación General no.15 punto 19.
[25] RODRIGUEZ, Gabriela, “Normas de Responsabilidad Internacional de los Estados” en COURTIS, Christian, HAUSER, Denise, RODRIGUEZ, Gabriela Protección Internacional de Derechos Humanos: nuevos desafíos, México DF, Porrua-ITAM, 2005, p. 251.
[26] El artículo 27 de nuestra Constitución ha sido reformado en 16 ocasiones, lo que ha supuesto una transformación radical del mismo. En la redacción original de 1917 el párrafo tercero tenía un fraseo que establece el derecho al agua. En él se señalaba que “Los núcleos de población que carezcan de tierras y aguas o no las tengan en cantidad suficiente para las necesidades de su población, tendrán derecho a que se les dote de ellas, tomándolas de las propiedades inmediatas, respetando siempre la pequeña propiedad agrícola en explotación”.
[27] Valgan por todos las sentencias del la Corte Europea de Derechos Humanos que en múltiples casos ha establecido el carácter positivo de las obligaciones de derechos civiles. Así mismo lo ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos en varios asuntos entre otros el Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C Nº 4 párrafo 166.Vid. SEPÚLVEDA, Magdalena, “La supuesta dicotomía entre los derechos civiles y políticos y los derechos económicos sociales y culturales a la luz de la evolución del derecho internacional de los derechos” en COURTIS, Christian, HAUSER, Denise, RODRIGUEZ, Gabriela Protección Internacional de Derechos Humanos, Op. Cit., p. 285.
[28] Ibidem, p. 287.
[29] PISARELLO, Gerardo, Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción, Madrid, Icaria, 2004, p. 163.
[30] KOTHARI, Miloon, “La privatización de los derechos humanos: el impacto de la globalización en la vivienda digna el agua y el saneamiento” en Social Watch, Los pobres y el mercado, Informe 2003, p. 18.
[31] Son muchos los ejemplos que se pueden señalar en México. Valga por todos el reciente caso de una empresa lechera que goza de exenciones fiscales en materia de agua y agotó en tres meses reservas subterráneas en Cuatrociénegas muy importantes para personas y ecosistemas. Vid., La Jornada, Sábado 12 de agosto de 2006.
Rodrigo Gutiérrez Rivas[1]
El objetivo principal de este documento inicial sobre agua y derechos fundamentales consiste en aportar algunas categorías jurídicas que puedan ser de utilidad para que, quienes participamos en el 1er Encuentro Universitario del Agua, podamos continuar con una discusión que ha sido planteada por amplios sectores de la población en México. Me refiero a aquella que gira en torno a la pregunta sobre si conviene, o no, establecer en México el derecho fundamental al agua[2].
Para ello consideré conveniente comenzar trazando algunas líneas básicas que permitan esbozar lo que significa, en términos jurídicos, proteger un interés o una necesidad con base en un derecho fundamental. Una vez expuesto este bosquejo preliminar intentaré dar respuesta a cuatro preguntas clave: a) cual es el papel que estas normas desempeñan dentro del Estado constitucional; b) cual es el contenido del derecho fundamental al agua; c) que obligaciones se desprenden del mismo para el Estado y; d) que relación existe en la actualidad entre el derecho fundamental al agua y nuestra Constitución. En el apartado de cierre hago referencia a las objeciones más recurrentes que se anteponen frente a este derecho y propongo algunas respuestas posibles.
Es importante señalar que para construir el documento he aprovechado la teoría del garantismo constitucional que parte de la idea según la cual el Estado es un instrumento creado por los ciudadanos con el objetivo principal de mejorar las condiciones de vida de todas las personas, la supervivencia de otras poblaciones animales y la sustentabilidad de los ecosistemas. En concordancia con este marco teórico considero que todos los derechos se encuentran en situación de interdependencia[3] y son todos exigibles[4]. Los concibo como estrategias jurídicas de defensa y protección de aquellos bienes, necesidades e intereses que una comunidad política identifica como los más relevantes para poder asegurar una vida digna en el planeta, tanto de las generaciones presentes como de las futuras.
1. ¿Que es un derecho fundamental?
Para comprender el alcance que implica sostener que el agua debe convertirse en un derecho fundamental, conviene comenzar preguntando ¿que significa, en términos generales, tener un derecho?
Para dar respuesta a esta pregunta inicial es útil hacer una primera distinción entre dos usos muy comunes que en lengua castellana suele darse a la palabra “derecho” y que generan confusión.
En un primer caso se puede utilizar esta palabra para referirse a un conjunto o sistema de normas. Por ejemplo, en el enunciado: “El derecho mexicano debe preocuparse por asegurar la sustentabilidad de los ecosistemas”, la palabra “derecho” está haciendo referencia a todo un ordenamiento jurídico compuesto por Constitución, leyes, reglamentos e incluso sentencias de los jueces que regulan situaciones y relaciones.
Ahora bien, es igualmente posible utilizar la palabra “derecho” para referirse a una potestad que el sistema jurídico le reconoce a un sujeto individual o colectivo. En el enunciado: “Todas las personas tienen derecho a la libre expresión”, el término “derecho” está aludiendo a una atribución otorgada por una norma a todas las personas, frente a la cual otros sujetos tienen obligaciones correlativas.
En el primer caso hablamos de derecho como el conjunto de la totalidad de las normas jurídicas, que en inglés se traduce como the law. En el segundo caso hablamos de un derecho (atribuido a sujetos o colectivos) que en inglés se traduce como a right.
Aclarado esto, podemos decir, como primera aproximación, que tener un derecho fundamental significa que a un sujeto –o a un grupo de sujetos- se les ha otorgado una pretensión justificada,[5] de hacer o no hacer algo, y de reclamar de otro sujeto (generalmente el Estado) –o sujetos- que hagan o no hagan algo.
Es importante destacar que, para poder hablar de derecho en sentido legal, la justificación de esta pretensión debe estar basada en una norma jurídica. Así las cosas, puede decirse, siguiendo a Guastini,[6] que son dos elementos los que conforman la noción de derecho fundamental a) una pretensión y; b) una justificación basada en una norma que aporte el fundamento de dicha pretensión.
En resumen, puede afirmarse que tener un derecho “…significa que una norma jurídica asigna a un sujeto una expectativa negativa (de omisión) o una expectativa positiva (de acción), y crea sobre otros sujetos los correspondientes deberes u obligaciones.”[7]
Por poner un ejemplo cualquiera, en México, una persona o un grupo de personas pueden decir que tienen derecho a obtener información debido a que el artículo 6º de nuestra Constitución les concede esa pretensión justificada (derecho de acceso a la información), que correlativamente obliga a otros sujetos (especialmente al Estado) a no interferir en la búsqueda de datos, conocimiento o informes, e incluso los obliga a otorgarlos.
Por lo que toca al agua, cuando se establece este derecho en una Constitución[8], los ciudadanos tienen una pretensión justificada que les permite exigir las correlativas obligaciones por parte del Estado, por ejemplo, de que este último no contamine las fuentes hídricas[9], o bien de que ese mismo Estado vigile que terceros no las deterioren, o bien que el agua para uso personal y doméstico no se encarezca hasta el punto de comprometer la economía de los grupos más desaventajados, o también que se vigile y sancione la sobre explotación de los mantos acuíferos para no poner en riesgo la sustentabilidad de los ecosistemas.
Las obligaciones específicas a las que queda vinculado el Estado se desarrollan posteriormente en las leyes secundarias creadas en el debate parlamentario, o bien al firmar Pactos o Tratados Internacionales que las establecen[10]. Lo relevante del derecho fundamental es que el Estado queda obligado a considerar al agua como una prioridad que se debe proteger frente a otros intereses con los que pueda entrar en conflicto.
2. La función de los derechos en el Estado Constitucional.
Y es que si hasta ahora hemos enfatizado el carácter subjetivo de los derechos fundamentales -esto es, la posibilidad que los ciudadanos adquieren a través del derecho de exigir al Estado determinados comportamientos u obligaciones-, los derechos también tienen un carácter objetivo. De este carácter objetivo de los derechos, se desprende que todos los poderes del Estado quedan obligados a actuar priorizando ciertos intereses sobre otros.
El convertir un interés o una necesidad, como lo es la expresión de las ideas (art.6), el voto (art. 35), un juicio justo (art. 14), la educación (art. 3), el medio ambiente (art. 4), en derecho fundamental, significa que la comunidad política ha decidido otorgarle a dicho interés una posición de máxima jerarquía dentro de su sistema jurídico. Esto suele hacerse con aquellos bienes que tienen especial relevancia para la supervivencia de los entornos sociales o ambientales. Al hacerlo, colocamos a estas necesidades como prioridades dentro del sistema jurídico de tal forma que los integrantes de la comunidad, pero especialmente los poderes públicos, quedan jurídicamente obligados a privilegiar dichos intereses cuando colisionen con otros no relevados por la comunidad.
Para entender esto, conviene profundizar en el ejemplo ya citado del derecho a la información. Cuando se estableció en el artículo 6º de la Constitución mexicana que “…el derecho a la información será garantizado por el Estado”, los poderes públicos en México quedaron obligadas a respetar, a proteger y a garantizar que todas las personas en el país puedan buscar y exigir información. Debido a que en un momento histórico determinado llegamos al acuerdo en nuestra comunidad política de que el acceso de los ciudadanos a la información es de vital importancia para la supervivencia del sistema democrático que queremos preservar, se decidió constitucionalizar este interés y convertirlo en prioridad a través del derecho fundamental de acceso a la información. Como consecuencia todos los poderes del Estado quedaron obligados a respetar los esfuerzos que los ciudadanos lleven a cabo en su búsqueda de información; a proteger a los ciudadanos frente a terceros que pretendan frenar o impedir esta búsqueda, y a garantizar que los ciudadanos puedan tener acceso efectivo a la información, incluyendo la que genere el Estado.
De hecho así lo ha entendido el gobierno mexicano, quien a través de los cauces legislativos ha creado nuevas instituciones[11]especializadas y ha invertido una enorme cantidad de recursos, para garantizar el derecho. A partir de su constitucionalización, tanto el Poder Legislativo como el Ejecutivo y el Judicial están obligados a priorizar este derecho al tomar sus decisiones y emitir sus actos: el primero no puede crear leyes que vayan en contra del derecho -y en caso de que así suceda dicha ley puede ser anulada por inconstitucional-; el segundo no puede dictar actos que vulneren el derecho, y el tercero está obligado a emitir sentencias ajustándose a los contenidos del mismo. Estas son las consecuencias que se desprended del carácter objetivo del derecho. Por otra parte, el carácter subjetivo implica que los ciudadanos puedan exigir el cumplimiento del derecho, especialmente a través de las garantías de protección (por ejemplo Juicio de Amparo o Comisiones de Derechos Humanos) que el propio Estado está obligado a proporcionar.
Lo mismo ocurre con todos los demás derechos como puede ser el del voto universal y secreto. A partir de las movilizaciones y exigencias ciudadanas que surgieron en México en la década de los 70s por el respeto, la protección y la garantía de este derecho, el Estado mexicano comenzó a modificar el marco legal (reforma de 1977) y posteriormente a invertir millones de pesos en el Instituto Federal Electoral, en el Tribunal Federal Electoral, en el financiamiento a los partidos políticos, etc., para garantizar que derecho que la Constitución otorga a los ciudadanos de elegir y ser elegidos a través del voto universal, pudiera ser exigible y justiciable.
3. El derecho fundamental al agua.
Por lo que toca a la problemática del agua, hoy, un amplio sector de la población en México (y de muchas otras regiones del planeta) está generando un importante debate sobre la posibilidad y la conveniencia de proteger este recurso constitucionalizando el derecho fundamental al agua. Ello se debe a que tanto la administración, como la academia y la sociedad han cobrado consciencia de que este recurso es escaso y está en grave peligro. La destrucción por contaminación de la mayor parte de nuestras fuentes superficiales, el encarecimiento del agua potable por su embotellamiento y distribución por empresas privadas, la inequitativa distribución del líquido entre personas y grupos así como la inconsciente e irresponsable extracción del recurso por el mercado en detrimento de los ecosistemas y el medio ambiente han hecho sonar todas las alarmas.
Este entramado complejo de problemáticas ha producido reacciones desde los más variados espacios institucionales y ciudadanos que hoy se están movilizando para frenar el deterioro de los sistemas sociales y ambientales en su estrecha relación con el agua. Nada de esto resulta extraño puesto que lo más obvio y lo más grave de esta situación es que la vida, presente y futura, de la personas, de las culturas y de los ecosistemas, depende directamente de la cantidad de agua que hoy seamos capaces de proteger y garantizar en el largo plazo. La creciente crisis hidrológica en la que se encuentra el planeta -de la que México no escapa- está exigiendo la puesta en marcha de todos los instrumentos que estén a nuestro alcance para intentar frenar las graves consecuencias que ya estamos padeciendo. La pregunta es si el derecho puede ser uno de estos instrumentos.
La respuesta que se ha dado en el debate internacional es que sí. A partir de la Declaración de Mar de la Plata en 1977, que por primera vez reconoció a escala mundial el derecho de todas las personas a tener acceso al agua potable en cantidad suficiente, los países han comenzado a firmar decenas de Tratados y Pactos internacionales que establecen el derecho al agua; muchos de ellos han sido firmados por el Presidente de la República en México y ratificados por el Senado.[12]
4. El contenido normativo del derecho fundamental al agua.
Sin embargo, ha sido a través del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) que la comunidad internacional ha desarrollado con mayor detalle este derecho. Es importante decir que el Senado mexicano ratificó este Pacto el 18 de diciembre de 1980, acto jurídico que se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 1981 donde se señaló que dicha norma comenzaría a ser vinculante para el país a partir del 23 de marzo de 1981. Al ratificar este instrumento, el Estado mexicano aceptó voluntariamente las obligaciones para realizar progresivamente, y utilizando el máximo de los recursos disponibles, el derecho al agua, que como ha señalado el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Comité DESC), es esencial para poder alcanzar un nivel de vida adecuado.
De acuerdo con el Comité DESC -que es el órgano especializado encargado de vigilar la aplicación del PIDESC y facultado por la ONU para realizar la interpretación autorizada del mismo[13]- el derecho al agua se desprende de los artículos 11.1[14] y 12[15] del Pacto. Así lo ha establecido en su Observación General no. 15[16] (OG. 15) donde además ha detallado con mucha precisión el contenido esencial de dicho derecho así como las obligaciones que adquieren los Estados al firmar el instrumento.
Antes de esbozar el contenido y las obligaciones, es conveniente hacer un breve paréntesis para subrayar que esta norma internacional forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y tiene un alto rango jerárquico dentro del mismo. A partir de la interpretación que la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) realizó del artículo 133 Constitucional, al resolver un amparo promovido por el Sindicato Nacional de Controladores Aéreos (amparo 1475/98), hoy, en México, los Tratados Internacionales se encuentra sólo por debajo de la Constitución pero por encima de todas las demás normas,[17] incluyendo todas las leyes secundarias creadas por el Congreso de la Unión, así como los reglamentos emitidos por el Poder Ejecutivo o los demás actos que éste produzca.
Pero volviendo al contenido del derecho al agua, en la OG. 15 el Comité DESC ha establecido que “El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico.” Considera el Comité que este derecho se encuadra con toda claridad en la categoría de las garantías indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado porque es una condición necesaria para la supervivencia. Y aunque en la Observación se señala que en la asignación del agua debe concederse prioridad al derecho de utilizarla para fines personales y domésticos, también los Estados deben reconocer que se trata de un bien que es indispensable para el ejercicio de otros derechos como el de alimentación adecuada, higiene ambiental, salud, derecho a ganarse la vida mediante un trabajo, derecho a disfrutar determinadas prácticas culturales.
Por ello dicho órgano especializado ha también señalado que “los Estados parte deberían garantizar un acceso suficiente al agua para la agricultura de subsistencia y para asegurar la supervivencia de los pueblos indígenas.” En relación con éstos últimos se conmina a los Estados para que faciliten los recursos que les permitan a las comunidades planificar, ejercer y controlar su acceso al agua.
Debido a que los derechos son instrumentos creados para garantizar el acceso de todas las personas a un conjunto de necesidades y libertades mínimas que les permitan tener una vida digna, el Comité manifiesta en la Observación una preocupación especial por aquellos grupos en situación de discriminación y establece que los Estados firmantes deben prestar mayor atención a las personas y grupos que tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer este derecho. En el apartado 16 c) de dicho documento se especifica que los Estados partes deben velar porque las zonas rurales y zonas urbanas desfavorecidas tengan acceso a servicios de suministro de agua.
Por tanto, para el Comité, el derecho al agua entraña tanto libertades como derechos. Las libertades son el derecho a mantener el acceso a un suministro de agua necesario y el derecho a no ser objeto de injerencias como por ejemplo no sufrir cortes arbitrarios del suministro o a la no contaminación de los recursos hídricos. Así mismo la Observación señala que los elementos del derecho al agua deben ser adecuados a la dignidad, la vida y la salud humanas. Expresamente establece que “lo adecuado del agua no debe interpretarse de forma restrictiva, simplemente en relación con cantidades volumétricas y tecnológicas. El agua debe tratarse como un bien social y cultural y no fundamentalmente como un bien económico. El modo en que se ejerza el derecho al agua también debe ser sostenible, de manera que este derecho pueda ser ejercido por las generaciones actuales y futuras.”
Ahora bien, debido a que lo que resulta adecuado para el ejercicio del derecho puede variar en función de distintas condiciones que existan en cada región existen cinco factores que se deben aplicar en cualquier circunstancia.
a) Disponibilidad.
Esto significa que el suministro de agua para cada persona debe ser continuo[18] y suficiente para el uso personal y doméstico.
b) Calidad.
El Comité, además de señalar que el agua debe ser suficiente, establece que debe estar libre de agentes que puedan ser dañinos para la salud: microorganismos y sustancias químicas o radioactivas. Debido a que en el mundo, y especialmente en los países menos desarrollados, un porcentaje alto de las enfermedades se transmiten a través del agua, el Comité se ha preocupado por establecer que el recurso al que puedan tener acceso las personas debe ser salubre con un color, olor y sabor aceptables. Para la elaboración de normas nacionales que aseguren la inocuidad del agua el Comité remite a las Guías para la calidad del agua potable emitidas por la Organización Mundial de la Salud.
c) Accesibilidad física.
En tercer lugar tener derecho al agua supone que las instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población. En cada hogar[19], institución educativa o lugar de trabajo debe haber un suministro de agua o por lo menos la posibilidad de tener acceso a alguno que esté en sus cercanías inmediatas.
d) Asequibilidad o accesibilidad económica.
Esto significa que el agua y los servicios e instalaciones que permitan acceder a ella deben ser asequibles en relación con el ingreso de las personas. El Comité establece que los costos asociados con el abastecimiento del agua no deben comprometer la capacidad de las personas para acceder a otros bienes esenciales como salud, educación, vivienda u otros derechos.
e) No discriminación.
Con base en el concepto de no discriminación el Comité establece que el agua salubre y los servicios deben estar al alcance físico y económico de todas las personas y especialmente de aquellas que históricamente no han podido ejercer este derecho por motivos de raza, religión, origen nacional, o cualquier otro de los motivos que están prohibidos.
4.1 Derecho fundamental al agua y derecho al medio ambiente.
Antes de comenzar a explicar las obligaciones que adquieren los Estados al Firmar el PIDESC es importante trazar algunas líneas sobre la relación que existe entre el derecho al agua y el derecho a un medio ambiente sano. No se trata de una cuestión de principios sino de supervivencia. Si no encontramos con cierta rapidez formas sustentables de convivencia entre el hombre y la naturaleza, el riesgo que corremos es quedarnos sin el foro planetario para la discusión sobre nuestros problemas económicos, sociales y culturales. La escalada del deterioro del ecosistema exige hoy que el debate sobre los derechos busque respuestas a los problemas que amenazan la ecósfera.
En un espacio tan reducido como este resulta imposible profundizar en el enorme reto que ello significa, sobre todo si pensamos que existen posiciones ecologistas que están planteando la necesidad de sustituir el viejo “contrato social” por un nuevo “contrato natural” que convierta a la totalidad del universo en “sujeto de derecho.” Debates de este calado, obligan a reflexionar sobre la necesidad de cambiar el núcleo central del sistema filosófico en el que se apoya la teoría de los derechos para comenzar a pensar la cuestión medioambiental no en términos de ser humano y naturaleza sino en términos de ser humano en la naturaleza.[20]
Sin poder profundizar en todo ello, lo que si interesa destacar aquí es la importancia de buscar los vínculos entre derechos humanos y medio ambiente. Por ahora, como espacio de encuentro que permite acercar posiciones y continuar avanzando en la discusión contamos con el concepto de desarrollo sustentable que nos permite tender puentes entre la problemática ambiental y la social.
En este sentido conviene decir que el Comité alude en múltiples ocasiones a la importancia del recurso para la preservación y sostenibilidad[21] del medio ambiente. Como ejemplo aquí queremos referimos al apartado 28 de la OG. 15 donde se insiste en que los Estados firmantes deben adoptar estrategias y programas amplios e integrados para velar porque las generaciones presentes y futuras dispongan de agua suficiente y salubre. Entre esas estrategias el Comité señala que los Estados deben examinar las repercusiones que puedan tener ciertas medidas en la disponibilidad del agua y en las cuencas hidrográficas de los ecosistemas naturales, tales como los cambios climáticos, la desertificación, la creciente salinidad del suelo, la deforestación y la pérdida de biodiversidad. Sobre esto último la Observación remite al Convenio sobre Biodiversidad Biológica, a la Convención de lucha contra la Desertificación y a la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático.
5. Obligaciones que se desprenden del derecho al agua para los Estados.
5.1 Obligaciones jurídicas generales.
El artículo 2 del PIDESC resulta especialmente relevante debido a que en él se describe la índole de las obligaciones jurídicas generales contraídas por los Estados firmantes. El Comité ha interpretado[22] que, aún cuando en el párrafo 1 de dicho artículo se establece que la realización de las obligaciones es paulatina y progresiva, los Estados firmantes adquieren algunas de ellas con efecto inmediato. De éstas, dos resultan especialmente importantes: 1) garantizar los derechos reconocidos en el Pacto sin discriminación y; 2) adoptar medidas.
En el caso del derecho al agua, la obligación de adoptar medidas significa que los Estados tienen el deber constante y continuo de avanzar con la mayor rapidez y efectividad posibles hacia la plena realización del mismo. Deben marcar un rumbo y comenzar a dar pasos hacia la meta establecida dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en vigor del Pacto.
Entre las medidas que el Estado debe adoptar sin poder justificar su omisión están las de: a) adecuación el marco legal; b) relevamiento de información y; c) provisión de recursos judiciales efectivos en la materia.[23]
Es importante señalar que existe una fuerte presunción de que la adopción de medidas regresivas con respecto al derecho al agua está prohibida por el Pacto. En caso de que éstas sean adoptadas, corresponde al Estado demostrar que se han aplicado tras un examen exhaustivo de todas las alternativas posibles.[24]
5.2 Obligaciones jurídicas específicas.
Ahora bien, al igual que todos los derechos humanos, el derecho al agua impone tres tipos de obligaciones a los Estados Partes, estas son las obligaciones de respetar, proteger y cumplir. Las tres tienen como objetivo general que el derecho al agua se convierta en una prioridad para los Estados Partes y en una realidad para personas y medio ambiente.
a) La obligación de respetar exige que los Estados se abstengan de realizar cualquier práctica o actividad que restrinja o deniegue el acceso al agua potable de cualquier persona. Esto significa, entre otras cosas, que bajo ninguna circunstancia deberá privarse a una persona del mínimo indispensable de agua para su uso personal y doméstico. También supone la prohibición de contaminación de fuentes de agua por parte de instituciones pertenecientes al Estado o bien la de limitar el acceso a los servicios y la infraestructura de suministro como medida punitiva o de coacción comercial.
b) La obligación de proteger impone a los Estados el deber de impedir que terceros puedan menoscabar el disfrute del derecho al agua. El Estado queda obligado a controlar y regular a particulares, grupos, empresas y otras entidades para que no interfieran con el disfrute del derecho de todas las personas. Se trata de una obligación de enorme relevancia en contextos en los que existe una creciente participación de actores privados en las labores de gestión y distribución del agua. Esta obligación exige que el Estado impida a aquellas empresas que controlan redes de distribución, presas, pozos u otras fuentes menoscaben el acceso, por razones físicas o económicas, a recursos de agua suficientes, salubres y aceptables. En la Observación General 15 se exige de forma explícita que los Estados establezcan un sistema normativo eficaz y de conformidad con el PIDESC, para conseguir estos objetivos.
c) Por último, la obligación de cumplir se subdivide en obligación de facilitar, promover y garantizar. Todas ellas obligan a los Estados Partes a que, de forma progresiva pero utilizando el máximo de los recursos disponibles, dirijan sus esfuerzos para concretar el derecho al agua. La obligación de facilitar exige a los Estados que adopten medidas positivas que permitan a todas las personas y comunidades ejercer el derecho. La obligación de promover impone a los Estados la exigencia de adoptar estrategias de difusión y comunicación sobre el uso adecuado del agua y la protección de las fuentes. Por último la obligación e garantizar se traduce en el requerimiento a los Estados para que hagan efectivo el derecho en los casos en los que las personas, por circunstancias ajenas a su voluntad, no estén en condiciones de ejercer por si mismas ese derecho.
Como cierre de este apartado de obligaciones, interesa aquí subrayar que entre los ejemplos que la OG. 15 releva, referenciados a la obligación de cumplir, en primer lugar se pronuncia sobre a la necesidad de que los Estados parte reconozcan en grado suficiente este derecho en el ordenamiento jurídico a través de las leyes nacionales.
6. Derecho al Agua y Constitución Mexicana.
Como ya se ha señalado en párrafos anteriores, a partir de que el Senado de la República ratificó el PIDESC, todos los derechos contenidos en el Pacto (incluyendo el derecho al agua), y sus correlativas obligaciones, forman parte de nuestro sistema jurídico. Sin embargo, debido a las características de nuestra cultura jurídica, muy arraigada a una tradición legalista y auto referencial, dichos instrumentos internacionales suelen ser desatendidos por la mayoría de los operadores jurídicos en el país, a pesar de que ello supone incurrir en responsabilidad internacional. Como lo señala Rodríguez “… es claro, que un derecho, impone al Estado un complejo de obligaciones cuyo incumplimiento acarrean la responsabilidad internacional de éste. Así, por ejemplo, los derechos económicos, sociales y culturales establecen una serie de obligaciones para el Estado, tanto de abstención como de dar o hacer, de medio y de resultado, entre las cuales se encuentran la adecuación del marco legal, la formulación de planes y programas, la provisión de recursos efectivos, la obligación de garantizar niveles esenciales de derechos, la obligación de progresividad y la prohibición de regresividad.[25]
Esta situación general de incumplimiento de las obligaciones internacionales, contraídas voluntariamente, coloca a las autoridades mexicanas en una condición de permanente violación del Estado de Derecho. Por ello se ha insistido mucho en la conveniencia de adecuar nuestra propia Constitución al marco internacional en materia de derechos ya que ello contribuirá a acelerar el proceso de adecuación de nuestra legislación secundaria –en el caso del agua sería la Ley de Aguas Nacionales- a los compromisos contraídos con el exterior. El no hacerlo está minando las bases de legitimidad de nuestras autoridades quienes están actuando constantemente en contravención a normas ya establecidas y del más alto rango jerárquico.
A esta inconveniente circunstancia hay que añadir el permanente estado de confusión jurídica que existe en el país por el hecho de que el agua está regulada en nuestra Constitución, pero no como un derecho fundamental. Esta contradicción entre los Tratados y la Norma Suprema impide aclarar la naturaleza jurídica de nuestras aguas generando inconsistencias de la legislación secundaria. Hasta la fecha la Ley de Aguas Nacionales, reformada en el 2004, no hace ninguna alusión al derecho fundamental al agua a pesar de que la OG 15 del PIDESC –donde se precisa con detalle dicho derecho- es anterior a la reforma. Esto produce que hoy tengamos una Constitución que no contiene el derecho al agua, diversos Pactos, Convenciones y Tratados firmados por México -con rango superior a las leyes- que si lo establecen, y toda una legislación secundaria que no lo desarrolla, contraviniendo así a los Tratados.
Este clima general de confusión, que produce un alto grado de inseguridad jurídica, se podría comenzar a aclarar y resolver si respetáramos el espíritu original de nuestro Poder Constituyente de 1917 quien sí había incluido en la Constitución dicho derecho[26]. Y es que resulta más congruente, con el esquema de nacionalización del agua que se estableció en la Constitución de 1917, tener el derecho al agua que no tenerlo.
Por todas estas razones se ha insistido desde distintos espacios ciudadanos, académicos, políticos sobre la constitucionalización del derecho fundamantal al agua. Un ejemplo de ello lo podemos encontrar en la reciente Constitución Sudafricana que retoma el espíritu el PIDESC y establece en su:
Artículo 27:
1) Todas las personas tiene el derecho de acceso a:
a) servicios de salud, incluyendo salud reproductiva;
b) suficiente alimento y agua;
c) seguridad social
2) El Estado debe tomar medidas legislativas razonables y otras medidas de acuerdo con su disponibilidad de recursos para lograr la realización progresiva de cada uno de estos derechos
3)…
7. Objeciones que comúnmente se anteponen frente al derecho al agua y algunas respuestas.
Antes de cerrar conviene señalar cuales son las objeciones que se suelen oponer contra el derecho al agua, Éstas se pueden sintetizar en cuatro planteamientos principales: a) el argumento sobre el carácter prestacional, económicamente gravoso, del derecho; b) el argumento de la indeterminación del derecho; c) el argumento de que el derecho implica su gratuidad; d) el argumento del no pago por parte de los usuarios.
a) Quizá el argumento más extendido que suele esgrimirse contra el derecho fundamental al agua es que se trata de un derecho que supone obligaciones prestacionales por parte del Estado que son muy caras y por tanto imposibles de soportar por las arcas públicas. Se trata de un argumento que suele dirigirse no sólo contra el derecho al agua sino contra los derechos sociales en general. Esta postura se basa en la idea de que los derechos civiles y políticos (1ª generación) suponen obligaciones negativas por parte del Estado que no requieren recursos económicos. En cambio –se argumenta- los derechos sociales (2ª generación) suponen obligaciones positivas muy caras que son imposibles de cubrir. Aunque se ha insistido ya mucho sobre el carácter simplista de esta postura, puesto que tanto los derechos civiles como los derechos sociales comportan obligaciones mixtas, negativas y positivas, en parte costosas en parte no costosas, conviene aquí volver a insistir que incluso órganos especializados en materia de derechos ya han fijado su postura contraria a esta argumentación[27]. Así como el derecho a la libertad de expresión (derecho civil) requiere acciones positivas y un importante gasto de recursos por parte del Estado para garantizar condiciones favorables que fomenten el necesario pluralismo en los medios de comunicación, así el derecho a la vivienda (derecho social) puede significar simplemente no realizar un desalojo forzoso lo que supone un comportamiento negativo, no costoso, por parte del Estado.[28] Esto ya lo ha entendido el Gobierno mexicano quien, a través del Poder Legislativo, recientemente creo la nueva Ley Federal de vivienda que desarrolla el derecho a una vivienda adecuada.
b) El segundo argumento, también suele ser un posicionamiento que se esgrime contra el reconocimiento de los derechos sociales en general. En este caso se dice que dichos derechos son imprecisos en su contenido y sus obligaciones vagas e indeterminadas. En cambio –se dice- las obligaciones de los derechos civiles son precisas y detalladas. Sin embargo, no parece ser esta una tesis fuerte. Como lo señala Pisarello[29] no es evidente que conceptos como vida, intimidad privada, o libertad de tránsito sean más precisas que educación básica, nivel adecuado de salud o acceso al agua. Lo que es cierto, como señala el autor, es que mientras los derechos civiles han sido interpretados desde hace siglos por cientos de tribunales en todo el mundo, los derechos sociales han recibido menor atención, entre otras razones porque no existen las vías procesales adecuadas que permitan plantear estos problemas ante tribunales. Sin embargo, como lo muestra la OG 15 del PIDESC, también es perfectamente posible determinar con claridad el contenido de los derechos sociales así como las obligaciones que estos imponen a los Estados.
c) En tercer lugar suele decirse que el derecho al agua supone que el Estado quedará obligado a garantizar la gratuidad del recurso. Esto no es exacto. Aunque a nivel mundial existe un debate abierto sobre si todas las personas deberían poder recibir un número determinado de litros diarios sin tener que pagar por ellos, la OG 15 en ningún momento habla de gratuidad. De lo que si habla es de que todas las personas, especialmente aquellas en situación de discriminación, deben poder tener acceso diario a un número de litros suficientes para poder beber, preparar la comida, bañarse y lavar la ropa (uso personal y doméstico) sin que ello comprometa su economía. La observación establece con claridad que uno de los factores del derecho al agua es que éste debe ser accesible económicamente pero no necesariamente gratuito. Esto parece bastante razonable en un contexto mundial de globalización económica en el que más de 1200 millones de personas carecen de agua potable mientras los procesos de privatización se profundizan y aceleran sin que ello esté reportando claros beneficios a la población pobre del planeta. En este marco de creciente desigualdad, los derechos tienen por objeto fortalecer la capacidad de los gobiernos centrales, frente a los poderes privados, para reconciliar las políticas macroeconómicas con los objetivos sociales.[30]
d) Finalmente, también suele señalarse que si incluye el derecho fundamental al agua dentro del sistema jurídico, los ciudadanos dejarían de pagar el consumo que hagan de ella. En primer lugar, conviene decir, que en la actualidad es muy común que quienes tienen menos recursos y agua de peor calidad son quienes están pagando más por ella. Y viceversa, quienes están obteniendo ganancias con ella, contaminándola y sobreexplotando las fuentes, hoy reciben importantes subsidios gubernamentales.[31] Convertir al agua en derecho fundamental ayudaría a introducir en la consciencia colectiva la idea de que este recurso es una necesidad vital para la supervivencia del planeta y no un instrumento más que forma parte de los procesos de producción industrial. El agua como derecho permitiría que nuestro Estado fortaleciera su posición frente a los poderes privados que hoy ejercen fuertes presiones para no pagar el agua que utilizan y que contaminan. Desde este punto de vista el derecho se convierte en un instrumento para que el agua la pague quien debe hacerlo y así el Estado tenga los recursos suficientes para diseñar sistemas de subsidios progresivos o tarifas diferenciadas para quienes realmente lo necesitan. El derecho se convierte así en una vía que puede contribuir a dignificar la vida de las personas y la sustentabilidad de los ecosistemas y no sólo para garantizar la estabilidad de los mercados y el desarrollo de las empresas.
Como último señalamiento, me interesa destacar que el crecimiento y la globalización de los mercados, así como el perfeccionamiento de la tecnología, han creado una eficiencia económica que es insensible a la destrucción de los entornos ambientales y de las culturas. Este proceso está produciendo reacciones desde los más amplios sectores de la población que se están movilizando en la búsqueda de respuestas a través de las cuales puedan construirse espacios de encuentro entre personas y medio ambiente El derecho, y de manera específica los derechos sociales y ambientales, parece ser un instrumento capaz de colaborar en la construcción de estos espacios. Hoy, amplios sectores de la población, en México y en el mundo, consideran que el derecho fundamental al agua, en una relación de interdependencia con otros derechos (incluyendo el de un ambiente sano), puede servir como puente entre los intereses en conflicto. Es necesario que desde la Universidad, que es el espacio natural para la discusión, se continúe ampliando y profundizando en el debate para intentar ofrecer respuestas incluyentes que tomen en cuenta las necesidades y los intereses de todos los integrantes de nuestra comunidad política.
[1] El autor de este documento trabaja en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, es parte del Colectivo RADAR, del Espacio DESC, de la Coalición de Organizaciones Mexicanas para el Derecho al Agua (COMDA) y de la Asamblea en Defensa del Agua, la Tierra y en contra de su Privatización.
[2] En México a los derechos fundamentales la doctrina tradicional suele denominarlos “Garantías Individuales.” En este documento no habré de utilizar esta categoría. Considero necesario -por las consecuencias prácticas que se desprenden de ello- que en México debemos comenzar a distinguir entre derechos y garantías y, paralelamente, debemos profundizar en el debate sobre derechos colectivos y no sólo sobre los individuales.
[3] La interdependencia de los derechos fue reconocida formalmente en el apartado 1.5 de la Declaración y Programa de Acción de Viena, aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de la ONU el 25 de junio de 1993. En dicho apartado se señala que “Todos los derechos son universales, indivisibles, e interdependientes y están relacionados entre sí.”
[4] Para profundizar en el concepto de exigibilidad ver ABRAMOVICH, Victor y COURTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002,
[5] GUASTINI, Ricardo, “Derechos: una contribución analítica” en SAUCA, José María, Problemas actuales de los derechos fundamentales, Madrid, Universidad Carlos III, 1994, p. 128.
[6] Ibidem, p. 129.
[7] ABRAMOVICH, Victor, COURTIS, Christian, Los derechos sociales en el debate democrático, Madrid, Ediciones GPS-Madrid, 2006, p. 5.
[8] Existen varios países donde ya se ha constitucionalizado el derecho al agua. En las Constituciones de Uganda (1995), Sudáfrica (1996) y Ecuador (1998) se reconoce el derecho de forma explícita. En las de Cambodia (1993), Colombia (1991), Eritrea (1997), Etiopía (1995), Guyana (1980), Gambia (1996), Iran (1979), Laos (1991), Nigeria (1999), Panamá (1994), Portugal (1997), Venezuela (1999) y Zambia (1996) hay un reconocimiento explícito de obligaciones para el Estado. Vid, ., Legal Resources for the Right to Water: internacional and national standards, Sources 8, COHRE, Ginebra, 2004, p.p. 46-52.
[9] En México, la contaminación del agua que produce PEMEX en Tabasco, podría ser considerada como la violación de un derecho fundamental y por tanto permitiría que ciudadanos pudieran exigir, a través del Poder Judicial que se frenaran los derrames, se indemnizara a las víctimas o se repararan los daños ambientales.
[10] En el apartado 5 de este trabajo habremos de señalar algunas de las obligaciones a las que ya se ha comprometido el Estado mexicano en materia de derecho fundamental al agua al firmar el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU.
[11] El Instituto Federal de Acceso a la información y sus réplicas en los estados son sólo un ejemplo de ello. También hay que tomar en cuenta todo el gasto que el Estado lleva a cabo en el mantenimiento de Tribunales, Procuradurías o en las instancias de vigilancia y regulación de medios de comunicación e información que también son instancias de protección de este derecho.
[12] Como ejemplos podemos citar la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979) que expresamente establece en su artículo 14 inciso h) “Gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones..” Ratificada por México el 18 de diciembre de 1980 mediante el decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) de 9 de enero de 1981. El inicio de la vinculación es de 23 de marzo de 1981.
Así mismo la Convención sobre los derechos del niño (1989) que en su artículo 24 inciso c) señala c) “Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente”. Ratificada por México el 19 de junio de 1990 mediante el decreto publicado en el DOF de 31 de julio de 1990. El inicio de la vinculación es de 21 de septiembre de 1990.
[13] El Comité fue establecido en 1985 a través de la resolución del ECOSOC 1985/17 de 28 de mayo de 1985. Su primera sesión ocurrió del 9 al 27 de marzo de 1987.
[14] Derecho a un nivel de vida adecuado.
[15] Derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud.
[16] E/C. 12/2002/11, noviembre de 2002.
[17] De esta resolución deriva la tesis 192,867 cuyo título es “TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.” Vid Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. X, noviembre de 1999, novena época, pleno, tesis P. LXXVII/99, p.46.
[18] “Continuo” significa que la periodicidad del suministro de agua es suficiente para los usos personales y domésticos.
[19] El hogar puede ser tanto vivienda permanente o simplemente un lugar de alojamiento provisional.
[20] CARMONA, Ma del Carmen, “Derechos humanos y medio ambiente: nuevos desafíos. DIAZ-MÛLLER, Luis, (coord.) El mito del desarrollo y las transiciones a la democracia, México DF, UNAM, 2006, p. 35.
[21] Para una definición de sostenibilidad la Observación General 15 remite a los principios 1, 8, 9, 10, 12 y 15 de la Declaración sobre Medio Ambiente y Desarrollo; al Informe de la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Río de Janeiro 3 al 14 de junio de 1992; y al Programa 21 en particular a los principios 5.3, 7.27, 7.28, 7.35, 7.39, 7.41, 18.3, 18.8, 18.35, 18.40, 18.48, 18.50, 18.59 y 18.68.
[22] Observación General No. 3 punto 1.
[23] ABRAMOVICH, Victor y COURTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002, p.p 81-89.
[24] Observación General no.15 punto 19.
[25] RODRIGUEZ, Gabriela, “Normas de Responsabilidad Internacional de los Estados” en COURTIS, Christian, HAUSER, Denise, RODRIGUEZ, Gabriela Protección Internacional de Derechos Humanos: nuevos desafíos, México DF, Porrua-ITAM, 2005, p. 251.
[26] El artículo 27 de nuestra Constitución ha sido reformado en 16 ocasiones, lo que ha supuesto una transformación radical del mismo. En la redacción original de 1917 el párrafo tercero tenía un fraseo que establece el derecho al agua. En él se señalaba que “Los núcleos de población que carezcan de tierras y aguas o no las tengan en cantidad suficiente para las necesidades de su población, tendrán derecho a que se les dote de ellas, tomándolas de las propiedades inmediatas, respetando siempre la pequeña propiedad agrícola en explotación”.
[27] Valgan por todos las sentencias del la Corte Europea de Derechos Humanos que en múltiples casos ha establecido el carácter positivo de las obligaciones de derechos civiles. Así mismo lo ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos en varios asuntos entre otros el Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C Nº 4 párrafo 166.Vid. SEPÚLVEDA, Magdalena, “La supuesta dicotomía entre los derechos civiles y políticos y los derechos económicos sociales y culturales a la luz de la evolución del derecho internacional de los derechos” en COURTIS, Christian, HAUSER, Denise, RODRIGUEZ, Gabriela Protección Internacional de Derechos Humanos, Op. Cit., p. 285.
[28] Ibidem, p. 287.
[29] PISARELLO, Gerardo, Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción, Madrid, Icaria, 2004, p. 163.
[30] KOTHARI, Miloon, “La privatización de los derechos humanos: el impacto de la globalización en la vivienda digna el agua y el saneamiento” en Social Watch, Los pobres y el mercado, Informe 2003, p. 18.
[31] Son muchos los ejemplos que se pueden señalar en México. Valga por todos el reciente caso de una empresa lechera que goza de exenciones fiscales en materia de agua y agotó en tres meses reservas subterráneas en Cuatrociénegas muy importantes para personas y ecosistemas. Vid., La Jornada, Sábado 12 de agosto de 2006.
domingo, 15 de julio de 2007
REVISTA ENTORNOS
Entornos
Revista
Revista
del Centro Cultural de Estudios Europeos
La palabra Entorno posee una multiplicidad de significados y valores, de acuerdo a la visión con la cual sea enfocada.
En el sentido sistémico, el Entorno hace referencia a aquella parte del universo que está en comunicación con el sistema, pero que no es parte del sistema.
A su vez, al Entorno se le cataloga dentro de un ambiente, contexto. A su vez, el entorno es lo que rodea; territorio o conjunto de lugares que rodean a otro.
Finalmente, el Entorno es el conjunto de elementos que rodean a una organización, instituciones o fuerzas externas a la organización que tienen potencial para afectar su rendimiento.
Este orden de ideas extrae las siguientes características simbólicas:
El entorno designa un ambiente respecto al sujeto y el interés por un objeto determinado.
La palabra entornos provee una multiplicidad de orientaciones, en tanto sea definido al sujeto en un contexto particular.
La palabra por sí misma se vuelve un camino guía que determina los objetos que afectan al sujeto de manera directa e indirecta y que a su vez, son capaces de ejercer una influencia considerable en el orden de sus gustos y preferencias.
Todo entorno es multidisciplinario en su esencia. A cualquier forma de estudio o herramienta teórica debe asignársele un entorno para su comprensión. La vida cotidiana está construida por entornos diferenciados por los objetivos principales de las diferentes actividades del ser humano. Por ello, el Entorno es en sí mismo un producto social, que no carece de características estéticas y culturales. Dicho espacio social, que actúa como escenario en algunos casos, permite explicar el discurso social y cultural.
Sin embargo, el entorno es tan social que no existe una comprensión totalitaria ni absoluta. Cada producto social posee un entorno particular. Cada etapa de la vida posee un tipo de experiencia al que le corresponde un entorno.
La palabra Entorno posee una multiplicidad de significados y valores, de acuerdo a la visión con la cual sea enfocada.
En el sentido sistémico, el Entorno hace referencia a aquella parte del universo que está en comunicación con el sistema, pero que no es parte del sistema.
A su vez, al Entorno se le cataloga dentro de un ambiente, contexto. A su vez, el entorno es lo que rodea; territorio o conjunto de lugares que rodean a otro.
Finalmente, el Entorno es el conjunto de elementos que rodean a una organización, instituciones o fuerzas externas a la organización que tienen potencial para afectar su rendimiento.
Este orden de ideas extrae las siguientes características simbólicas:
El entorno designa un ambiente respecto al sujeto y el interés por un objeto determinado.
La palabra entornos provee una multiplicidad de orientaciones, en tanto sea definido al sujeto en un contexto particular.
La palabra por sí misma se vuelve un camino guía que determina los objetos que afectan al sujeto de manera directa e indirecta y que a su vez, son capaces de ejercer una influencia considerable en el orden de sus gustos y preferencias.
Todo entorno es multidisciplinario en su esencia. A cualquier forma de estudio o herramienta teórica debe asignársele un entorno para su comprensión. La vida cotidiana está construida por entornos diferenciados por los objetivos principales de las diferentes actividades del ser humano. Por ello, el Entorno es en sí mismo un producto social, que no carece de características estéticas y culturales. Dicho espacio social, que actúa como escenario en algunos casos, permite explicar el discurso social y cultural.
Sin embargo, el entorno es tan social que no existe una comprensión totalitaria ni absoluta. Cada producto social posee un entorno particular. Cada etapa de la vida posee un tipo de experiencia al que le corresponde un entorno.
Si quieres publicar escribenos
Suscribirse a:
Entradas (Atom)